Brevi
note a margine del nuovo art. 171-bis della Legge sul diritto d’autore.
(Pubblicato su Ciberspazio e Diritto, Vol.
1, n. 4)
I. Introduzione
Con l’approvazione della Legge
n. 2481 (pubblicata sulla G.U. n. 206 del 4/9/2000), lo scorso 18 agosto 2000
la legge sul diritto d’autore ha subito profonde modifiche, in particolare per quanto
riguarda diverse norme di natura penale.
Il Legislatore, evidentemente preoccupato
di rispondere concretamente alle richieste di tutela avanzate dalle più importanti
software houses e dalle pay-tv, non ha tenuto nel benché minimo conto le numerose e
pesanti critiche che da più parti2 erano state sollevate al disegno di legge
ed in maniera specifica alla formulazione dell'art. 171-bis.
Qui di seguito verranno brevemente
analizzate, le novità più importanti introdotte dalla nuova normativa, riservando
un’attenzione particolare a quelle che sono le nuove disposizioni in tema di
duplicazione abusiva di software.
II. La duplicazione abusiva di programmi per elaboratori.
Il 1° comma dell'art. 171-bis nella
precedente versione prevedeva che: <<Chiunque abusivamente duplica a fini di
lucro, programmi per elaboratore, o, ai medesimi fini o avendo motivo di ritenere che si
tratta di copie non autorizzate, importa, distribuisce, vende, detiene a scopo
commerciale, o concede in locazione i medesimi programmi, è soggetto alla pena della
reclusione da tre mesi a tre anni e della multa da L. 1.000.000 a L. 10.000.000. Si
applica la stessa pena se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire
o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale dei dispositivi applicati a
protezione di un programma per elaboratore....>>.
In un autorevole commento a tale norma
veniva evidenziato che il reato in questione risultava integrato dal solo fatto di
duplicare abusivamente un software altrui se accompagnato dal dolo specifico del fine di
lucro da intendersi quale <<vantaggio o, comunque, qualsiasi utilità economica
quantificabile e, quindi, anche il risparmio di spesa purché tale spesa si inserisca in
un'attività professionale produttiva, rispetto alla quale spese ed entrate si
fronteggiano almeno idealmente e diano luogo ad un saldo>>3.
L'interpretazione testé fornita della
norma in questione, si poneva, peraltro, in contrasto con una sentenza del Pretore di
Cagliari del 3/12/19964 laddove quest'ultimo riteneva che il termine lucro
doveva intendersi come <<un guadagno patrimoniale ossia un accrescimento
patrimoniale consistente nell'acquisizione di uno o più beni>> specificando
espressamente che <<esso non coincide in linea di principio con il termine
profitto, che ha un significato ben più ampio. Il profitto può implicare sia il lucro:
quindi l'accrescimento effettivo della sfera patrimoniale, che la mancata perdita
patrimoniale ossia il depauperamento dei beni di un soggetto>>.
In buona sostanza con tale sentenza il
Pretore di Cagliari intendeva escludere dalla fattispecie incriminatrice della norma di
cui all'art. 171-bis l'ipotesi di duplicazione abusiva di software effettuata al solo fine
di risparmiare il denaro necessario all'acquisto del programma e ciò non solo in ipotesi
di duplicazione abusiva di software per darne copia ad amici o per ragioni mosse da una
semplice passione per il mondo dell'informatica, ma anche in ipotesi di utilizzo del
software abusivamente duplicato per attività di tipo professionale.
Tale giurisprudenza, tuttavia, veniva
contrastata da altra successiva del Tribunale di Torino il quale, con sentenza del
20/4/20005, sosteneva che il fine di lucro comprende anche il profitto
ritraibile dal risparmio di costi.
Il provvedimento in parola ampliava,
dunque, rispetto al Pretore di Cagliari la portata della norma in parola in quanto
escludeva la penale responsabilità solamente per il caso in cui duplicazione abusiva di
software risultasse posta in essere da un privato per un "uso personale". Il
Tribunale di Torino riteneva, con ciò, penalmente rilevante la duplicazione abusiva di
programmi se effettuata, anche da un privato, nell'ambito della propria attività
lavorativa.
In tale direzione si esprimeva nuovamente
il Tribunale di Torino in epoca successiva (sentenza del 13 luglio 2000)6
affermando che le interpretazioni fornite al termine "fine di lucro" tanto dal
Pretore di Cagliari quanto dal Tribunale di Torino riguardavano illecite duplicazioni di
software effettuate in ambito imprenditoriale, poiché il fine di lucro non si attaglia ad
ipotesi di duplicazioni abusive poste in essere da privati se tali comportamenti non siano
in alcun modo riconducibili all’attività lavorativa svolta dai privati stessi.
La recente giurisprudenza del Tribunale di
Torino, allargando l’originario dolo specifico dal "fine di lucro" al
"fine di profitto" ha, in un certo senso, anticipato le scelte del Legislatore.
Infatti con la Legge 248/2000 il 1º
comma dell’art. 171-bis è stato così modificato: " 1. Chiunque abusivamente
duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore…è soggetto alla pena
della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire
trenta milioni.>> (in neretto le modifiche sostanziali apportate alla norma)
.
Dalla lettura della norma appare in
tutta evidenza la volontà del Legislatore di dare copertura normativa all'interpretazione
giurisprudenziale relativa al dolo specifico. Infatti, come già sottolineato,
l’originario "fine di lucro" è stato modificato in "fine di
profitto".
La grossa preoccupazione che sorge da tale
modifica consiste nel fatto che accedendo all'interpretazione giurisprudenziale più
recente (Tribunale di Torino) relativa al "fine di lucro", il Legislatore non ha
ritenuto di specificare che la norma in questione non si applica qualora la duplicazione
abusiva di programmi sia posta in essere da privati al di fuori della loro attività
professionale. Tale omissione rappresenta, a mio avviso, un concreto pericolo, atteso che,
stante la lettera della norma (l'art. 171-bis apre con "chiunque"), anche il
privato che duplica abusivamente software per tenerne presso di sé una copia, evitando
così di spendere denaro per l'acquisto della copia autorizzata, potrà essere ritenuto
penalmente responsabile.
Si tenga presente, inoltre, che le pene
edittali previste dall'art. 171-bis novellato sono particolarmente elevate (reclusione da
6 mesi a 3 anni e multa da L. 5.000.000 a L. 30.000.000) ed un "innocuo"
duplicatore abusivo di software subirebbe un trattamento sanzionatorio affatto diverso da
chi si macchi di reati particolarmente gravi quali, ad esempio, l'omicidio colposo.
III. Le altre
fattispecie punite dall’art. 171-bis 1ºcomma.
La seconda parte del primo comma
dell’articolo 171-bis punisce, se accompagnate dal fine di profitto,
l’importazione, la distribuzione, la vendita, la detenzione a scopo commerciale o
imprenditoriale o la concessione in locazione di programmi contenuti in supporti non
contrassegnati dalla Società italiana degli autori e degli editori con la pena della
reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire trenta
milioni.
Anche per quanto concerne le attività
appena elencate il Legislatore ha modificato l’originario dolo specifico
trasformandolo da fine di lucro a fine di profitto ed ha notevolmente inasprito le pene.
Tale norma, sebbene formulata al fine di
contrastare il faraonico mercato nero del software, non pone distinzione alcuna in merito
al soggetto attivo del reato, sicché punisce tanto la società impegnata nella
"grande distribuzione" quanto il ragazzino che cede ad un amico un videogioco
per poche migliaia di lire (il chiunque ed il fine di profitto non lasciano scampo ad
interpretazioni differenti).
A mio avviso, richiamando quanto già
evidenziato in tema di duplicazione abusiva di software, si tratta di una notevole svista
del Legislatore alla quale, quest’ultimo, dovrà al più presto porre rimedio se
vorrà evitare che comportamenti avvertiti dalla società quali semplici illeciti di
natura civile o amministrativa vengano puniti con sanzioni penali peraltro particolarmente
elevate.
Mi si permetta di aggiungere che la tutela
che le case produttrici di software possono ottenere in sede civile risulta più che
sufficiente a garantire i loro diritti e non vi è certo la necessità di creare nuove
figure di reato proprio nel momento in cui altre di identico se non di maggior allarme
sociale vengono depenalizzate e trasformate in semplici violazioni amministrative (penso
solo alla intervenuta depenalizzazione del reato di emissione di assegno senza
autorizzazione o senza provvista) .
Ma vi è di più. La norma in questione, a
mio giudizio, risulta essere di difficile comprensione nella parte in cui viene
specificato che le fattispecie punite riguardano programmi contenuti in supporti non
contrassegnati dalla SIAE.
Per cercare di comprendere il
significato della norma occorre fare riferimento al nuovo art. 181-bis della L.A., laddove
al primo comma specifica che <<ai sensi dell’articolo 181 e agli effetti di
cui agli articoli 171-bis e 171-ter, la Società italiana degli autori ed editori (SIAE)
appone un contrassegno su ogni supporto contenente programmi per elaboratore o
multimediali nonchè su ogni supporto contenente suoni, voci o immagini in movimento che
reca la fissazione di opere o di parti di opere tra quelle indicate nell’articolo 1,
primo comma, destinati ad essere posti comunque in commercio o ceduti in uso a qualunque
titolo a fine di lucro>>.
Il terzo comma dell’art 181-bis
dispone che fermo restando l’assolvimento degli obblighi relativi ai diritti di cui
alla presente legge <<il contrassegno può non essere apposto sui supporti
contenenti programmi per elaboratore disciplinati dal decreto legislativo 29 dicembre
1992, n. 518, utilizzati esclusivamente mediante elaboratore elettronico sempre che tali
programmi non contengano suoni, voci o sequenze di immagini in movimento tali da
costituire opere fonografiche, cinematografiche o audiovisive intere, non realizzate
espressamente per il programma per elaboratore, ovvero loro brani o parti eccedenti il
cinquanta per cento dell’opera intera da cui sono tratti, che diano luogo a
concorrenza all’utilizzazione economica delle opere medesime. In tali ipotesi la
legittimità dei prodotti, anche ai fini della tutela penale di cui all’articolo
171-bis, è comprovata da apposite dichiarazioni identificative che produttori e
importatori preventivamente rendono alla SIAE.>>.
Ora, la precedente versione della norma
in questione puniva i medesimi fatti qualora gli stessi venissero posti in essere
<<sapendo o avendo motivo di sapere che si tratta di copie non autorizzate>>.
Ma il nuovo art. 171-bis, che intende
punire le stesse fattispecie di cui alla precedente normativa, vale a dire
l’importazione, la distribuzione, la vendita, la detenzione a scopo commerciale o
imprenditoriale o la concessione in locazione di copie di programmi non autorizzate,
disponendo che le attività vietate sono solo quelle relative a programmi contenuti in
supporti non contrassegnati dalla SIAE, dimentica che l’art. 181-bis prevede che su
detti supporti il prescritto contrassegno può non essere apposto e che in tale
ipotesi la legittimità dei prodotti è comprovata da apposite dichiarazioni
identificative rese alla SIAE.
Appare chiara dunque, quantomeno a chi
scrive, la svista in cui è caduto il Legislatore laddove ha omesso di specificare che le
attività in questione sono punite se poste in essere con riferimento a programmi
contenuti in supporti non contrassegnati dalla SIAE ed in assenza delle dichiarazioni
identificative di cui all’art. 181-bis.
Infatti in mancanza di tale precisazione
risultano in astratto punibili tutte quelle azioni di cui all’art. 171-bis
riguardanti copie autorizzate di programmi contenuti, in maniera del tutto legittima
perché, come si è visto, si tratta di ipotesi prevista dall’art. 181-bis, in
supporti privi del contrassegno SIAE.
Ma non è certo questa l’intenzione
della norma.
Anche sotto questo aspetto un intervento
correttivo del Legislatore è più che mai auspicabile.
IV. Le banche
dati. Rinvio.
Anche per quanto concerne la tutela delle
banche dati l’art. 171-bis ha subito alcune rilevanti modifiche.
La norma, così come novellata, prevede
che <<Chiunque, al fine di trarne profitto, su supporti non contrassegnati SIAE
riproduce, trasferisce su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o dimostra in
pubblico il contenuto di una banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli
articoli 64-quinquies e 64-sexies, ovvero esegue l’estrazione o il reimpiego della
banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 102-bis e 102-ter,
ovvero distribuisce, vende o concede in locazione una banca di dati, è soggetto alla pena
della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire trenta
milioni. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a lire
trenta milioni se il fatto è di rilevante gravità>>.
Le novità rispetto alla precedente
versione sono di non poco conto, tuttavia per una compiuta analisi della nuova fattispecie
incriminatrice, mi permetto di operare un rinvio al lucido commento che della norma in
questione è stato fatto da un autorevole critico della materia7.
V. Conclusioni.
Dalle brevi considerazioni svolte
emerge in tutta evidenza lo spirito che ha accompagnato la stesura della norma in
questione.
Si è voluto creare, attraverso il forte
inasprimento delle pene e la trasformazione del dolo specifico da "fine di
lucro" a "fine di profitto", un forte deterrente per tutte quelle attività
potenzialmente lesive dei diritti che le grandi case produttrici vantano sui propri
softwares.
Come già sottolineato, a mio giudizio, e
fortunatamente non solo mio8, le tutele concesse ai diritti delle software
houses in sede civile sono già più che sufficienti a garantire queste ultime per le
ipotesi di cui all’art. 171-bis e, comunque, non si ravvisa alcun tipo di
pericolo per comportamenti del tutto "inoffensivi" quali, ad esempio, la
duplicazione e lo scambio (anche nella forma della compravendita), di videogiochi o
programmi vecchi di qualche anno e, quindi, ormai obsoleti.
Il mio pensiero non può che conformarsi
con quanto espresso da un autorevole esperto della materia il quale afferma che <<l’Italia
del diritto si è arresa agli interessi delle lobby e delle corporation ormai da tempo, ma
nessuno avrebbe immaginato che si potesse giungere, per motivi economici, a regolare
rapporti squisitamente giuridici con norme penali e di tale portata>>9.
In conclusione ritengo che, soprattutto ma
non solo, per quanto concerne la duplicazione abusiva di programmi per elaboratori, sia
assolutamente necessario un pronto intervento del Legislatore teso a riportare
nell’alveo del diritto civile tutti quei comportamenti che sebbene ora sanzionati
quali reati dall’art. 171-bis non comportano alcun tipo di allarme sociale.
Claudio Monteleone
1 Il testo integrale della legge
è disponibile sul sito http://www.interlex.it/testi/l00_248.htm
2Manuel Bucarella, Digital
society e diritto penale: la duplicazione abusiva del software (http://www.firms.findlaw.com/manuello/memo5.htm)
- Comunicato ALCEI del 15 marzo 1999, Modifiche ingiuste e incivili alla legge sul
diritto d'autore (http://www.alcei.it/sequestri/cs990315.html)
- Comunicato ALCEI del 25 luglio 2000, Va di male in peggio la legislazione italiana
sul "diritto d'autore" (http://www.alcei.it/news/cs000725.html)
3 BORRUSO, La tutela giuridica
del software - Diritto d'autore e brevettabilità, Giuffrè, Milano, 1999, pag. 95.
4 Il testo integrale della
sentenza è consultabile al sito http://www.interlex.it/testi/ca031296.htm
5 Il testo integrale della sentenza è
consultabile al sito http://www.interlex.it/testi/to000420.htm
6 Il testo integrale della sentenza è
consultabile al sito http://www.interlex.it/testi/to000713.htm
7 Gianluca Pomante, Una strana tutela del
software e delle banche dati, Ciberspazio e diritto Vol. 1, n. 2, pagg.
223-227.
8 Comunicati ALCEI del 15 marzo 1999 e del 25
luglio 2000 cit.
9 Gianluca Pomante, Nuove norme sul diritto
d'autore. E' ora di passare a Linux. (http://www.dirittosuweb.com/appdiritto&internet.htm
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